תפקידו של המפקח בתמ"א 38
בפרוייקט תמ"א 38 שבו כל בעלי הדירות נתנו הסכמתם וחתמו ליזם או קבלן על העיסקה, אין צורך בפניה למפקח על המקרקעין.
לעומת זאת בפרוייקט שבו יש ולו בעל דירה אחד שלא חתם, ידרשו רוב בעלי הדירות להגיש הליך בפני המפקח על המקרקעין, נגד מי שלא חתמו.
הליך זה מוגש בדרך כלל לאחר שיש כבר היתר בניה לפרוייקט מהוועדה המקומית לתכנון ובניה אבל אין הכרח שכך יהיה. ניתן להגיש את ההליך עוד קודם לכן.
למעשה זה הליך בו ניתנת למתנגד (מתנגדים) לחתום זכות להשמיע ולנמק טענותיו. שימו לב: מי שלא חתם אינו אוטומטית בבחינת סרבן ולכן איני קורא לו סרבן. אם הפרוייקט לא מעניק לבעלי הדירות הגנה מספקת, או מקפח זכויותיהם, או מתנהל בחוסר שקיפות או חוסר שיוויון ועוד נימוקים (לרבות כלכליים) – הרי שדווקא המתנגד יכול להיות זה שמגן על זכויות הדיירים והרוב עוד יודה לו על כך. והיו דברים מעולם. טיפלתי במקרים רבים בהם יצגתי מיעוט שלא חתם והמפקח שוכנע שבצדק לא חתם. התנגדות ראויה עשויה לשפר את הפרוייקט ולא רק לטרפד אותו.
החוק קובע, שרשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם (ובתמ"א 38/2 הריסה ובינוי – בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם), ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו. אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף, רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין; כן רשאי המפקח, אם ראה שבנסיבות העניין קיימת הצדקה לעשות כן, למנות אדם שהוא עורך דין או רואה חשבון, ושאינו בעל דירה בבית המשותף שלגביו אושר ביצוע העבודה כאמור, אשר יהיה מוסמך, בהתאם להוראות המפקח, להתקשר בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה ולהעברת זכויות בה לאחר מכן."
החוק אם כן העניק למפקח כוח רב, כוח שגובר על זכויותיו הקנייניות של בעל דירה בדירתו. אם ההתנגדות תדחה, ימונה עו"ד (לרוב של היזם) ככונס נכסים אשר שאי לחתום במקומו ובשמו של בעל הדירה על כל מסמך שנדרש לשם ביצוע הפרוייקט. על החלטת המפקח יש ערעור בזכות לבית המשפט המחוזי.
כיום הנטייה של המפקחים היא בעד קידום התמ"א. רוב ההליכים הללו מתנהלים על ידי בא כוח היזם (מבלי שתהא לכך עלות כספית על בעלי הדירות שחתמו) ואילו המתנגדים צריכים להוציא מכיסם כסף לא מעט עבור הגנה משפטית. כאמור ניתן להצליח אם יש נימוקים ענייניים ואז גם להחזיר את ההוצאות המשפטיות.
עוד דרך היא ליזום הליך בפני המפקח: בעל דירה שמתנגד לחתום וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, רשאי לפנות בעצמו למפקח בתביעה.